秦鵬博

　　“雙11”將近，直播購物角逐再升級，除了明星助陣、“低價搶客”外，“電商捧哏”“職業(yè)彈幕人”等也成為除主播之外的商家“標(biāo)配”。有人認(rèn)為這是行業(yè)細(xì)分更加專業(yè)化的表現(xiàn)，也有人認(rèn)為這些套路滿滿的設(shè)計讓消費者無所適從。那么，“電商捧哏”“職業(yè)彈幕人”等直播現(xiàn)象是否合法？法律如何解決電商新配置帶來的新問題？監(jiān)管部門和直播平臺又該怎么做才能合力根治電商亂象呢？

　　“電商捧哏”也需承擔(dān)銷售者責(zé)任

　　“沒錯的”“要的呀”“上鏈接”……在電商直播間里帶動用戶激情下單的帶貨場控“氣氛組”群體近日登上網(wǎng)絡(luò)熱搜，他們被網(wǎng)友稱為“電商捧哏”，從事這份職業(yè)的，號稱“喊上三句話，就能月入8000元”。

　　行業(yè)將“電商捧哏”稱為“直播中控”，中控的工作橫跨直播的前、中、后階段，需要負(fù)責(zé)設(shè)備調(diào)試、后臺操作、維護(hù)直播秩序、數(shù)據(jù)復(fù)盤等內(nèi)容?！半娚膛踹纭背I造直播間“人流涌動”“低價搶購”的氛圍，搭幫吆喝賣貨，比如重復(fù)“1、2、3，上鏈接”“大家把屏幕上的小紅心點一點”等，都是在給消費者一些心理暗示，并沒有破壞商業(yè)規(guī)則。

　　不過，除了鋪墊氛圍、把控節(jié)奏外，很多“電商捧哏”還展現(xiàn)了另一個重要作用，即“逼單”?！氨茊巍庇芍辈ラg的許多角色共同完成，比如主播會反復(fù)強(qiáng)調(diào)最低價、庫存有限、賣完漲價等關(guān)鍵詞，以此來制造“不買肯定后悔”的氛圍。而“捧哏”則通常會在這時候附和主播的關(guān)鍵詞，比如“庫存還有嗎”“快沒了”……強(qiáng)化認(rèn)知的同時，也通過對話催促用戶下單。此外，還有一些“極限逼單”的做法可能已經(jīng)游走在法律的邊緣，如“電商捧哏”在給主播搭腔的同時，還要操作七八臺手機(jī)，在主播說“還有多少人沒搶到的，扣1”時，為了給用戶制造一種很多人在搶購、“手慢無”的緊張感，他們就在評論區(qū)瘋狂刷彈幕，而顯示出的庫存、銷量等數(shù)字往往會注入水分。此舉就是對消費者權(quán)益的侵犯。

　　我國消費權(quán)益保護(hù)法第八條規(guī)定了消費者知情權(quán)，消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。經(jīng)營者向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的質(zhì)量、性能、用途、有效期限等信息，應(yīng)當(dāng)真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。法律之所以如此規(guī)定，就是防止消費者被蒙蔽。

　　因此，“電商捧哏”營造出的不真實的瘋搶氛圍很容易誤導(dǎo)消費者，致使他們在“極限逼單”之下做出不理性的購買選擇?！?020年中國直播電商行業(yè)研究報告》顯示，直播電商平均退貨率為30%至50%，遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)電商退貨率的10%至15%，也在某種程度上說明，對商品服務(wù)的宣傳與實際情況還有距離和水分。

　　在2021年施行的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法(試行)》(以下簡稱《管理辦法》)中，詳細(xì)區(qū)分了直播營銷平臺、直播間運營者和直播營銷人員。其中，直播間運營者，是指在直播營銷平臺上注冊賬號或者通過自建網(wǎng)站等其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，開設(shè)直播間從事網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動的個人、法人和其他組織；而直播營銷人員，則是指在網(wǎng)絡(luò)直播營銷中直接向社會公眾開展?fàn)I銷的個人?！半娚讨锌亍北患{入直播間運營者來管理，不斷在屏幕前高喊“上鏈接”的“電商捧哏”因其行為介入營銷活動較多，對消費者的購買影響較大，因此將“電商捧哏”納入助播人員范圍，同主播一起納入直播營銷人員管理比較適宜。

　　《管理辦法》規(guī)定，直播間運營者、直播營銷人員從事網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動均不得發(fā)布虛假或者引人誤解的信息，欺騙、誤導(dǎo)用戶，不得營銷假冒偽劣、侵犯知識產(chǎn)權(quán)或不符合保障人身、財產(chǎn)安全要求的商品，不得虛構(gòu)或者篡改交易、關(guān)注度、瀏覽量、點贊量等數(shù)據(jù)流量造假。

　　對于“電商捧哏”的身份認(rèn)定，在《管理辦法》的第十九條也做了規(guī)定，直播間運營者、直播營銷人員發(fā)布的直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)當(dāng)履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者或者廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)。

　　因此，在確定身份之后，“電商捧哏”在與電商主播們共同設(shè)計的直播間購物場景中就不能再游離于法律之外，要同帶貨主播一起承擔(dān)起相同的銷售者責(zé)任，對商品質(zhì)量負(fù)責(zé)，在所售商品對消費者人身、財產(chǎn)權(quán)益造成侵害時，承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

　　“職業(yè)彈幕人”可能觸犯刑法

　　有的直播間不光有“捧哏”，還有“職業(yè)彈幕人”。今年9月，亳州公安局高新分局通過縝密部署成功打掉了一個非法經(jīng)營犯罪團(tuán)伙，他們披著商貿(mào)公司的外衣，購買手機(jī)搭建機(jī)房，組織刷手，為某平臺電商提供跟播互動，刷虛假好評增加人氣，營造商家商品質(zhì)量好、銷量高的假象，從中獲取非法利益。警方在現(xiàn)場抓獲涉案犯罪嫌疑人7名、查獲作案手機(jī)600余部、作案電腦3臺，涉案金額達(dá)百萬余元。據(jù)交代，該團(tuán)伙在一個30人的直播間中竟設(shè)置了28個水軍，為多家公司提供有償刷量控評服務(wù)。

　　還有一些刷屏公司推出的云控系統(tǒng)，操作起來更加簡單粗暴，一部手機(jī)可以同時操控200到2萬部手機(jī)充當(dāng)水軍。為了讓“水貨”看起來更真實，在進(jìn)入直播間時，刷屏公司的云控系統(tǒng)還能事先設(shè)定批次、進(jìn)入時間以及不同的發(fā)言內(nèi)容等。

　　在這里我們要提醒，“職業(yè)彈幕人”別以為只是簡單地“當(dāng)托兒”，還要承擔(dān)民事、刑事法律責(zé)任。首先是民事責(zé)任，“職業(yè)彈幕人”“網(wǎng)絡(luò)水軍”編造、傳播虛假信息等行為，造成不利影響和后果的，根據(jù)民法典第一千一百九十四條，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其次是刑事責(zé)任，第一類是以營利為目的，在直播平臺上有償提供發(fā)布虛假信息、或有償提供刪除信息等服務(wù)，可能涉嫌刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪；第二類是在直播間發(fā)布大量負(fù)面彈幕，以停止發(fā)送差評彈幕為由，敲詐勒索公私財物，可能涉嫌刑法第二百七十四條規(guī)定的敲詐勒索罪；第三類是在直播間里散布或指使他人散布虛假信息、起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，可能會以刑法第二百九十三條規(guī)定的尋釁滋事罪處罰。

　　直播平臺須履行審核監(jiān)管

　　歷經(jīng)近十年發(fā)展，電商直播已成為很多人日常購物的主要途徑之一。商務(wù)部數(shù)據(jù)顯示，今年前9個月，全國直播電商銷售額達(dá)1.98萬億元，同比增長60.6%。

　　針對“電商捧哏”“職業(yè)彈幕人”等直播亂象，監(jiān)管部門、直播間運營者和營銷人員該如何做才能實現(xiàn)消費者權(quán)益保護(hù)和電商直播行業(yè)發(fā)展雙贏呢？

　　首先，依據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法、電子商務(wù)法、消費者權(quán)益保護(hù)法、網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法等規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)全面、真實、準(zhǔn)確、及時地披露商品或者服務(wù)信息，保障消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)；不得進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者；不得通過機(jī)器或人工方式刷榜、刷量、控評，營造虛假流量，擾亂市場競爭秩序。直播數(shù)據(jù)造假行為顯然違反了相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　其次，針對虛假彈幕、直播數(shù)據(jù)造假這一亂象，我國還出臺了多部專門性規(guī)范文件。例如我國2020年出臺的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)秀場直播和電商直播管理的通知》規(guī)定，對發(fā)現(xiàn)相關(guān)主播及其經(jīng)紀(jì)代理通過傳播低俗內(nèi)容、有組織炒作、雇傭水軍刷禮物等手段，暗示、誘惑或者鼓勵用戶大額打賞，或引誘未成年用戶以虛假身份信息打賞的，平臺須對主播及其經(jīng)紀(jì)代理進(jìn)行處理，列入關(guān)注名單，并向廣播電視主管部門書面報告。對點擊量高、成交量虛高、打賞金額大、業(yè)務(wù)類別容易出問題的直播間，要建立人機(jī)結(jié)合的重點監(jiān)看審核機(jī)制，跟蹤節(jié)目動態(tài)，分析輿情和原因，及時采取措施，防止導(dǎo)向偏差和問題。

　　隨后的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法(試行)》還專門規(guī)定，直播營銷平臺應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)直播間內(nèi)鏈接、二維碼等跳轉(zhuǎn)服務(wù)的信息安全管理，防范信息安全風(fēng)險。直播營銷平臺應(yīng)當(dāng)建立健全風(fēng)險識別模型，對涉嫌違法違規(guī)的高風(fēng)險營銷行為采取彈窗提示、違規(guī)警示、限制流量、暫停直播等措施。直播營銷平臺應(yīng)當(dāng)以顯著方式警示用戶平臺外私下交易等行為的風(fēng)險?！蛾P(guān)于進(jìn)一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播營利行為促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展的意見》進(jìn)一步明確，不得通過造謠、虛假營銷宣傳、自我打賞等方式吸引流量、炒作熱度，誘導(dǎo)消費者打賞和購買商品。

　　今年7月，中央網(wǎng)信辦發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)自媒體管理的通知》，加大對自媒體所屬MCN機(jī)構(gòu)管理力度。MCN是指為網(wǎng)紅和自媒體提供內(nèi)容策劃、宣傳推廣、粉絲管理、簽約代理等服務(wù)的機(jī)構(gòu)。網(wǎng)站平臺應(yīng)當(dāng)健全管理制度，對MCN機(jī)構(gòu)及其簽約賬號實行集中統(tǒng)一管理。在自媒體賬號主頁，以顯著方式展示該賬號所屬MCN機(jī)構(gòu)名稱。對于利用簽約賬號聯(lián)動炒作、多次出現(xiàn)違規(guī)行為的機(jī)構(gòu)，網(wǎng)站平臺應(yīng)當(dāng)采取暫停營利權(quán)限、限制提供服務(wù)、入駐清退等處置措施，旨在規(guī)范直播行為，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)健康有序發(fā)展，保護(hù)消費者合法權(quán)益。

　　最后，通過對現(xiàn)有法律法規(guī)和專門性規(guī)范文件的梳理，不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的規(guī)定詳細(xì)指導(dǎo)了網(wǎng)站平臺如何規(guī)制虛假數(shù)據(jù)、直播造假行為，但對于直播間出現(xiàn)的亂象及直播平臺怠于規(guī)制的處罰力度很低，尤其是罰款金額、標(biāo)準(zhǔn)不明確，一定程度上造成即使被平臺處罰，利用不法團(tuán)伙刷單、控評的直播間仍然可以因不法行為而獲利的現(xiàn)象。

　　筆者認(rèn)為，根治電商直播亂象新問題，一方面可借鑒解決高空墜物等社會難題的經(jīng)驗，及時出臺高位階、制裁措施全面的專門性法律或司法解釋，另一方面也提醒消費者在進(jìn)入直播間時要警惕“電商捧哏”“職業(yè)彈幕人”，理性對待他們的“極限逼單”和套路話語，對于數(shù)據(jù)異常的直播間要及時退出，莫讓水軍影響了自己的真實選擇。

　　(作者單位：北京市海淀區(qū)人民法院)

　　相關(guān)鏈接

　　商品信息不能隨意標(biāo) 構(gòu)成欺詐須三倍賠償

　　曾智湄 張懷文

　　“雙11”購物節(jié)在即，電商企業(yè)如何沖銷量不翻車？在經(jīng)營過程中又有哪些法律紅線不可觸碰呢？

　　不得虛構(gòu)功效

　　案情回顧

　　A公司在網(wǎng)店出售鮮人參膏，食品生產(chǎn)許可證顯示其類別為方便食品。A公司銷售宣傳稱其具有“抗惡控瘤、術(shù)后恢復(fù)”“促進(jìn)腫瘤細(xì)胞凋亡”等功效。張某購買后認(rèn)為并無此療效構(gòu)成欺詐，訴至法院要求A公司三倍賠償。法院審理后支持了張某的訴請。

　　法官提示

　　廣告法第十七條規(guī)定，除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語。食品安全法第七十三條中也有規(guī)定，食品廣告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實合法，不得含有虛假內(nèi)容，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。食品生產(chǎn)經(jīng)營者對食品廣告內(nèi)容的真實性、合法性負(fù)責(zé)。本案中，A公司的宣傳存在暗示該食品對疾病有治療功效的內(nèi)容，屬于虛假宣傳，構(gòu)成欺詐，依照消費者權(quán)益保護(hù)法第五十五條的規(guī)定，法院最終判決A公司需對張某進(jìn)行三倍賠償。

　　宣傳普通食品存在疾病預(yù)防和治療的功能，可能會誤導(dǎo)消費者，導(dǎo)致病情延誤。因此，電商經(jīng)營者在銷售普通食品時，可以標(biāo)明產(chǎn)品成分，但不得宣傳其具有疾病預(yù)防或治療功能，否則易因此構(gòu)成欺詐。

　　不得虛構(gòu)價格

　　案情回顧

　　B公司在某外賣平臺上銷售快餐，套餐“比薩+可樂(贈品)”的宣傳價格為“原價108元，現(xiàn)價65元”。王某購買后發(fā)現(xiàn)，如果單點套餐內(nèi)的比薩和可樂僅為85元，優(yōu)惠后應(yīng)付57元，低于套餐標(biāo)注的價格。王某認(rèn)為B公司對該套餐的價格存在虛假宣傳訴至法院。

　　法官提示

　　法院認(rèn)為，套餐中的可樂既然標(biāo)明是贈品，就不應(yīng)將其價格計入總價中，直接誤導(dǎo)消費者既享受了優(yōu)惠價，又獲得贈品。所以，法院判決B公司對于涉案套餐價格的宣傳屬于虛假宣傳，應(yīng)當(dāng)予以三倍賠償。

　　附送贈品是電商經(jīng)營常用的促銷手段，從交易習(xí)慣和消費者的一般認(rèn)知來看，經(jīng)營者既然標(biāo)明為贈品，就應(yīng)是免費贈送，不應(yīng)將贈品的價格再度算入商品的總價中。同時，對于產(chǎn)品的質(zhì)量、價格等關(guān)鍵信息，經(jīng)營者不得以不合理的定價方式或模糊不清的表述來誤導(dǎo)消費者，否則易構(gòu)成欺詐。

　　不得虛構(gòu)評價

　　案情回顧

　　趙某看到D公司售賣一款豆?jié){機(jī)的評論區(qū)“好評如潮”，便下單購買，到貨后發(fā)現(xiàn)并沒有好評中說的那么好用。趙某隨后在包裝內(nèi)發(fā)現(xiàn)一張寫著“好評返現(xiàn)”的紙片，聯(lián)系D公司客服后得知，“好評”是商家客服事先擬好并提供的，如果消費者按照上述圖文發(fā)表評價可以獲得5元的返現(xiàn)。趙某訴至法院，認(rèn)為D公司行為構(gòu)成欺詐。

　　法官提示

　　經(jīng)營者為了點擊量、銷售額采取“好評返現(xiàn)”的做法，會降低評價的真實性，誤導(dǎo)后續(xù)消費者，既可能構(gòu)成欺詐，也可能對同類經(jīng)營者構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　本案中，D公司主觀上具有欺詐故意，客觀上實施了欺詐行為，消費者基于虛構(gòu)的好評產(chǎn)生錯誤認(rèn)識繼而購買，因此法院判定D公司應(yīng)對消費者進(jìn)行三倍賠償。

　　經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)將更多精力花在提高產(chǎn)品質(zhì)量上，而非使用“好評返現(xiàn)”等行為投機(jī)取巧。不同于線下交易，電商經(jīng)營模式在宣傳商品或服務(wù)時主要依靠商品照片及文字描述，因此，經(jīng)營者更應(yīng)注意虛假宣傳的法律風(fēng)險，做到全面、真實、準(zhǔn)確、及時地披露商品、服務(wù)信息，不應(yīng)弄虛作假，欺騙、誤導(dǎo)消費者。

　　(作者單位：北京互聯(lián)網(wǎng)法院)

　　法眼快評

　　蹭圖無異于自毀招牌

　　應(yīng)謹(jǐn)防網(wǎng)絡(luò)肖像侵權(quán)

　　鄭雅茹

　　一名男演員近日控訴，某服裝品牌盜用其本人非商用宣傳照，在李佳琦直播間帶貨沖鋒衣，這種蹭圖手段涉嫌侵犯自己的肖像權(quán)，目前正在擬律師函。此事件引發(fā)了輿論的廣泛關(guān)注。

　　影視演員肖像權(quán)保護(hù)一直以來都是個值得關(guān)注的問題。隨著科技的發(fā)展，公眾人物肖像被侵權(quán)盜用的情況時有發(fā)生，尤其是在電商直播領(lǐng)域。肖像，可以理解成我們的“臉面”。法律對肖像的定義是：通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象；而肖像權(quán)，是法律賦予每個公民的一種人格權(quán)，可以理解為維護(hù)我們自身形象和尊嚴(yán)的權(quán)利。

　　近年來，我國從法律上不斷加大對肖像權(quán)的保護(hù)力度，特別是民法典明確和完善了肖像權(quán)的相關(guān)規(guī)定。與此前相比，肖像不再限定為個人的面部形象，只要是能夠識別出個人身份的外部形象，都屬于肖像的范疇。也就是說，含有面部特征、體貌狀態(tài)等外部身體形象的圖片、視頻，甚至是以人為原型的雕像、手辦，都可以視作肖像。同時，民法典還廢除了侵害肖像權(quán)的營利性要求，將保護(hù)范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，擴(kuò)張有利于個人權(quán)利的充分保護(hù)，同時也對依法合理利用劃定了紅線。

　　隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，將他人肖像特別是名人肖像與產(chǎn)品進(jìn)行關(guān)聯(lián)從而達(dá)到促銷目的，已經(jīng)是司空見慣的商業(yè)手段，但未經(jīng)合法授權(quán)，將他人肖像用作商業(yè)活動的情況屢屢發(fā)生，致使涉肖像權(quán)侵權(quán)案件數(shù)量連年上升。

　　傳統(tǒng)肖像侵權(quán)案件多發(fā)生在紙質(zhì)新聞或廣告中，取證較為容易，糾紛關(guān)系也清晰明確；而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的肖像侵權(quán)案件發(fā)生在虛擬且邊界性模糊的網(wǎng)絡(luò)。在網(wǎng)絡(luò)空間，篡改或不當(dāng)使用他人肖像的行為變得越來越簡單，且取證難、成本高等問題也加大了肖像權(quán)的維權(quán)難度。

　　針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵權(quán)行為多發(fā)的情況，該如何保護(hù)我們的肖像權(quán)不受侵害呢？從個人角度來說，被侵權(quán)人可以主動采取技術(shù)手段檢索自己肖像被使用的情況，對于符合侵權(quán)行為特征的，及時采取證據(jù)保全措施。從社會角度來說，應(yīng)當(dāng)形成尊重他人肖像權(quán)的社會共識，公眾應(yīng)當(dāng)樹立尊重他人基本權(quán)利的意識，充分認(rèn)識到未經(jīng)許可制作、使用、公開他人肖像，特別是公眾人物的肖像，可能承擔(dān)侵害肖像權(quán)的法律風(fēng)險。

　　對于企業(yè)而言，應(yīng)認(rèn)識到侵犯他人肖像權(quán)以營利為目的從事商業(yè)行為，不僅面臨賠償，還會自毀招牌，給消費者留下不良形象。長遠(yuǎn)的品牌建設(shè)永遠(yuǎn)比一時的博眼球、求關(guān)注重要，只有依法合規(guī)使用肖像，企業(yè)方能行穩(wěn)致遠(yuǎn)。(作者單位：北京市大興區(qū)人民檢察院)

　　來源：北京日報